Recientemente, la Junta Consultiva de Contratación del Estado ha publicado sendos informes que arrojan luz acerca de determinados aspectos de la regulación de las ofertas incursas en presunción de anormalidad contenida en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP).
Por un lado, en el marco del expediente 119/2018, se responde a la cuestión de si, al amparo del artículo 149 LCSP, los pliegos de cláusulas administrativas particulares deben recoger, necesariamente y en todos los casos, los parámetros objetivos que permitan identificar ofertas anormalmente bajas.
Hasta la entrada en vigor de la LCSP, la interpretación comúnmente aceptada era que en los procedimientos en que se utilice una pluralidad de criterios de adjudicación su inclusión en los pliegos resultaba potestativa, no siendo posible la declaración del carácter anormal o desproporcionado de la oferta en el caso de que tales parámetros no figurasen en los pliegos. Cabe citar a este respecto el informe de esta Junta Consultiva de 31 de marzo de 2009 (expediente 58/08). Esta conclusión se deducía del contenido de los artículos 86.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas del año 2000 y del 136.2 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público que utilizaban la expresión “podrán expresarse” para aludir a la inclusión de los criterios objetivos de temeridad.
Sin embargo, afirma la Junta Consultiva que la expresión literal utilizada por el artículo 149.2 LCSP -“debiendo contemplarse en los pliegos, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal”-, conduce inexorablemente a concluir que, por expresa imposición del legislador, se trata de un contenido obligatorio que se debe introducir en los pliegos en todo caso.
Por otro lado, y como complemento de lo anterior, el expediente 113/18 responde a la cuestión de si los parámetros objetivos para permitir identificar una oferta anormal deben establecerse tanto para los criterios objetivos como para los sujetos a juicio de valor.
Así, la Junta Consultiva afirma que es obligatorio que los pliegos de los contratos recojan los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal.
Ahora bien, añade que cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, incluyendo los dependientes de un juicio de valor, no resulta necesario que los parámetros objetivos se establezcan respecto de todos los diferentes criterios de adjudicación, sino que es posible que se limiten solo a varios de ellos (cuando el resto de los criterios no se consideren relevantes a los efectos de determinar la temeridad), de modo que los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, deben quedar referidos a la oferta considerada en su conjunto.
Esta conclusión, a juicio de la Junta Consultiva, obedece a las siguientes razones:
La ley separa claramente los casos en que el único criterio de adjudicación sea el precio del artículo 149.2 a) LCSP de los casos en que se utilice una pluralidad de criterios de adjudicación.
Esta distinción exige que la respuesta que se dé a ambos supuestos no sea coincidente en el pliego, razón por la cual no parece lógico que los criterios para valorar la anormalidad de la proposición se limiten solo al criterio del precio.
Siendo esto así, no existe impedimento legal alguno para que se establezcan parámetros objetivos que afecten a criterios dependientes de un juicio de valor. La finalidad que persigue la norma que sujeta a una presunción de anormalidad a determinadas proposiciones de los licitadores no es otra que la de garantizar que aquéllas son viables en cuanto a su ejecución en caso de resultar adjudicatarias. Resulta evidente que la condición extremadamente baja del precio puede producir esta circunstancia, pero también es cierto que la oferta puede convertirse en inviable, por ejemplo, como consecuencia de una propuesta inasumible desde el punto de vista técnico.
En conclusión, la valoración de viabilidad de la oferta, en el caso de diferentes criterios de adjudicación, debe referirse a varios de ellos, los más relevantes y que permitan tener una visión objetiva y completa del problema de la viabilidad del cumplimiento del contrato. Si esa visión de conjunto se refiere a una licitación en la que tienen un peso relevante los criterios sujetos a un juicio de valor, por ejemplo, en el aspecto técnico o de calidad de la proposición, no cabe duda de que el mandato expreso del legislador de referir los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal a la oferta considerada en su conjunto exige incluir los criterios sujetos a juicio de valor en el análisis.
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